Marchés publics: comment utiliser l'Ordonnance de 2015

(Paris, le 14 mars 2018)

À quelques rares exceptions près, la quasi-totalité des familles de produits ou services sont aujourd'hui concernées par les règles européennes d'achat public transposées en droit français. Les véhiculs et les prestations associées (entretien, assurance...) n'échappent pas à cette règle et devront donc, quel que soit le mode d'acquisition retenu (achat, crédit-bail, location longue durée), faire l'objet d'une procédure de publicité et de mise en concurrence, et d'une contractualisation selon des règles bien précises. Celles-ci sont désormais recensées par l'Ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret d'application du 25 mars 2016 abrogeant notamment l'Ordonnance du 6 juin 2005 et le Code des marchés publics.

Opter pour un allotissement adapté

L’article 32 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015 impose désormais à tous les acheteurs d’allotir leurs procédures, sauf exceptions tenant notamment au fait que la dévolution en lots séparés pourrait rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. Il convient de prêter une attention particulière au travail d’identification de prestations distinctes et des conséquences de l’allotissement envisagé au regard des contraintes techniques et financières d’exécution. L’absence de réflexion sur ce point pourrait en effet fragiliser juridiquement la procédure menée tandis qu’inversement un allotissement excessif pourrait rendre inefficace et plus coûteux l’achat ainsi réalisé.

• Laisser la porte ouverte aux variantes

L’article 58 du décret du 25 mars 2016 a développé les possibilités offertes à l’acheteur s’agissant des variantes. Celui-ci, comme précédemment, peut autoriser les candidats à présenter des variantes c’est-à-dire une solution comprenant des modifications, à l’initiative du candidat, de certaines spécifications de la solution de base décrite dans le cahier des charges ou plus généralement dans le dossier de consultation. Les variantes peuvent conduire à des propositions techniques plus performantes, ou financières plus intéressantes (voire les deux à la fois), que celles proposées par  l’acheteur. Elles permettent de favoriser les solutions alternatives. Dans le cadre de la location longue durée, le loueur pourra proposer des modèles de véhicules complémentaires ou des améliorations dans l’exécution de certaines prestations. L’acheteur a donc tout intérêt à les autoriser pour permettre aux candidats de proposer des alternatives performantes qu’il n’aurait peut-être pas envisagées de prime abord.

Mais, désormais, l’acheteur peut aller plus loin puisqu’il peut, également, exiger la remise de variante préalablement identifiée. Dans un tel cas, l’acheteur imposera donc la remise d’une offre de base mais aussi d’une variante définie, ce qui supposera pour l’opérateur de remettre au moins deux propositions (voire plus si les variantes, à son initiative, sont également rendues possibles). Dans tous les cas, l’acheteur doit toutefois veiller à ce que les variantes ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base : les documents de la consultation doivent mentionner les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que leurs modalités de présentation.

Favoriser le dialogue avec les opérateurs

Afin d’optimiser son processus d’achat, l’acheteur pourra parfaitement se rapprocher, en amont de toute mise en concurrence, des opérateurs économiques du secteur afin de lui permettre d’affiner la définition de son besoin et lancer une procédure efficiente. Quant au déroulement de cette procédure, il sera recommandé, quand la réglementation l’autorise (notamment pour les MAPA), de s’accorder la possibilité de négocier avec les candidats en lice.

Anticiper,  les difficultés d’exécution au moment de la rédaction du marché

Le travail de bonne définition du besoin est désormais d’autant plus important que les possibilités d’adaptation des marchés sont désormais strictement encadrées par l’article 139 du décret du 25 mars 2016 et que les marges de manœuvre qui existaient antérieurement quant aux possibilités de conclure des avenants vont être quelque peu restreintes.

User de la mise au point

La réglementation marché public autorisant le recours à la mise au point, l’acheteur et l’opérateur retenu peuvent préciser les modalités d'exécution ou lever les ambiguïtés ou menues contradictions constatées dans le marché. Cette mise au point permet ainsi de corriger certains oublis éventuels. Elle ne peut toutefois avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l'offre ou du marché public dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire.

 

Quels sont les principaux changements liés à l'Ordonnance de 2015 ? 

  • La création d'un corpus législatif et réglementaire unique regroupant l'ensemble des personnes devant respecter les règles de la commande publique. 
  • La possibilité de se rapprocher de fournisseurs avant le lancement de la procédure afin de préparer la passation d'un marché (sourcing)
  • L'extension de l'obligation d'allotissement à tous les acheteurs 
  • La redéfinition des procédures de passation et de leurs conditions d'utilisation 
  • L'extension des règles sur la dématérialisation 
  • La refonte des règles sur la gestion des candidatures (redéfinition des cas d'interdicition de soumissionner, création du Document Unique de Marché Européen), possibilité de contrôler les candidatures après l'analyse des offres...) 
  • L'adaptation des règles sur l'analyse des offres (redéfinition des délais de remise, création des variantes obligatoires, possibilité de régularisation des offres non conformes, création du critère de choix lié au coût global...) 
  • La modification des règles sur les avenants.